Door Bennie Temming

Als ondernemingsraad in een dochteronderneming is het je vast wel eens gebeurd dat er besluiten genomen worden zonder de OR om advies of instemming te vragen. ‘Het besluit is niet door mij maar door de moeder genomen’, is dan het verweer van de bestuurder. Maar kan dat zo maar? Het antwoord is nee! Ook bij besluiten van de moeder behoudt de OR zijn advies en instemmingsrecht.[i]

De ondernemer besluit

De teksten  van de artikelen 25 en 27 van de Wet op de van de ondernemingsraden (WOR) zijn duidelijk: bij een voorgenomen besluit dat behoort tot de in deze artikelen genoemde onderwerpen, moet  advies respectievelijk instemming worden gevraagd. Het gaat om voorgenomen besluiten van de ondernemer. En daarmee komen we op een lastig punt, want wie is de ondernemer?

Wie is de ondernemer?

Artikel 1 van de WOR definieert de ondernemer als ‘de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt’. Denk hierbij aan de BV of de NV. Het maakt daarbij niet uit welk orgaan van de ondernemer het besluit neemt. Vaak is dit het bestuur/de bestuurder/de directie. Maar ook besluiten van de aandeelhouders of de raad van commissarissen zijn besluiten van de ondernemer. In al die gevallen wordt het advies of de instemming dan gevraagd door de bestuurder. Hij/zij is immers degene die namens de ondernemer het overleg met de OR voert.

Wat als een  andere ondernemer – de moeder – besluit?

Maar wat nu als het besluit niet genomen wordt door de eigen ondernemer maar door een andere ondernemer? De moeder in dit geval?

Het kan gaan om grofweg de volgende typen besluiten:

1. Besluiten van de moeder waarvoor een besluit van de dochter nodig is. Denk bijvoorbeeld aan het besluit van de moeder tot het omzetten van de verschillende bonusregelingen bij de dochters naar één concernregeling (beloningsverhoudingen, WOR art. 27).
2. besluiten van de moeder met directe gevolgen voor de dochter zonder dat de dochter iets hoeft te besluiten. Een voorbeeld is het besluit van de moeder om een bepaald marktsegment te verlaten, wat een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden bij de dochter betekent (WOR art. 25).

Bij beslissingen van de moeder van het type 1) zal de eigen ondernemer een vervolgbesluit moeten nemen dat ter advisering of instemming aan de OR moeten worden voorgelegd. In dit besluit zal het bestuur in de eerste plaats het belang van de dochteronderneming voorop moeten stellen, inclusief de belangen van alle betrokkenen waaronder de werknemers. Het belang van de moeder mag worden meegewogen, maar dit is niet per definitie doorslaggevend. Het is vervolgens aan de OR om te beoordelen of deze afweging in alle redelijkheid is gemaakt. Het volstaat niet als de beweegredenen voor het te nemen besluit beperkt blijven tot ‘het wordt door de moeder opgelegd’.

Bij besluiten van het type 2) wordt de dochteronderneming geconfronteerd met de gevolgen van het besluit van de moeder. Dit betreft hier hoofdzakelijk artikel 25 besluiten

en de OR moet  ook in die situatie om advies worden gevraagd. Maar wie is verplicht dat advies te vragen? Er kunnen zich twee situaties voordoen:

• Het bestuur van de dochteronderneming is betrokken (geweest) bij en heeft invloed gehad op de totstandkoming van het besluit. In dat geval wordt het besluit ‘toegerekend’ aan de eigen ondernemer, de dochter. Op de eigen bestuurder rust dan de verplichting advies- of instemming te vragen.
• In het geval de eigen ondernemer op geen enkele wijze betrokken is bij de totstandkoming van het besluit, heeft de moeder blijkbaar een zodanige positie dat ze zonder afstemming met de dochter de in artikel 25 bedoelde besluiten kan nemen en daardoor als ‘mede-ondernemer’ kan worden gezien. De moeder moet dan voordat ze een besluit neemt het advies van de dochter-OR vragen. Dit kan in de praktijk door het bestuur van de moeder worden gedaan of door de eigen bestuurder. In dat laatste geval  heeft het bestuur van de moeder de verplichting aanwezig te zijn bij de inhoudelijke bespreking van de adviesaanvraag. Zie hiervoor WOR-artikel 24 lid 2.

Conclusie en praktische tips

Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat besluiten vallend onder artikel 25 en 27 nooit zonder advies of met instemming van de OR genomen mogen worden. Of het nu de eigen ondernemer of de moeder is die besluit.

Mocht jullie bestuurder daar in bepaalde gevallen anders over denken ga dan als volgt te werk:

1. Wijs de bestuurder er (schriftelijk) op dat hij/zij zich bij de besluitvorming niet achter de moeder kan verschuilen en dat hij de OR voordat het besluit wordt genomen om advies dan wel instemming moet vragen, een en ander zoals bedoeld in artikel 25 of 27 van de WOR.
2. Geeft de bestuurder aan dit niet te willen/kunnen omdat hij/zij hierop geen invloed heeft, maak dan als OR duidelijk dat je het besluit aan de eigen ondernemer ‘toerekent’ dan wel de moeder als ‘mede-ondernemer’ aanmerkt. Eis dus je advies en/of instemmingsrecht op!Maak vooral gebruik van je recht op deskundige ondersteuning en laat je vanaf het begin juridisch bijstaan.

[i] Bij het schrijven van dit artikel is gebruik gemaakt van:

Mr. P. Ingelse ‘Mede-ondernemen en concernenquête, TAO 2012-1.

Mr. I. Zaal ‘De reikwijdte van medezeggenschap’ Kluwer 2014.